Le recours
à internet entre les banques et leurs clients est une évolution naturelle liée
aux modes de consommation et à l’efficacité des procédés commerciaux. Ainsi les
banques ont-elles développé un certain nombre de services à la clientèle par le
biais d’internet privilégiant en premier lieu la technique du click and mortar, c’est-à-dire le développement
d’un système de distribution en ligne adossé à un réseau d’agences en dur[1],
puis en second lieu, le développement de banques 100% en ligne, les pure players, qui comptent désormais
plus de 2 millions de clients en France[2].
Si l’enjeu économique ne fait plus guère de doute[3],
cette digitalisation de la banque n’est pas sans soulever des problèmes
juridiques nouveaux. En effet, internet
ne dispense pas du formalisme inhérent aux relations bancaires. Un domaine où
la sécurisation de relations intimement liés à de la manipulation d’argent rend
absolument nécessaire la contractualisation. C’est-à-dire la mise en forme
contractuelle de la relation client-banquier. Tout d’abord, agir en ligne c’est
agir à distance, ce qui soulève les problèmes classiques des contrats conclus à
distance[4].
Mais c’est aussi agir en ligne, par un procédé informatique lui aussi source
d’un régime spécifique. Ce cumul de règles applicables conduit à s’interroger
sur les problèmes juridiques de la
contractualisation en ligne dans le secteur bancaire. Afin de répondre à
cette interrogation, il faudra appréhender les règles régissant la naissance du
contrat en ligne (I), ainsi les règles commandant la preuve de la
contractualisation intervenue entre la banque et le client (II).
I- Les spécificités de la naissance
du contrat en ligne.
Les contrats à distance électroniques sont les
contrats à distance « fournis sans que les parties soient simultanément
présentes (...) en utilisant un équipement électronique de traitement et de
stockage de données à la demande individuelle d’un destinataire de service[5] ».
Cette possibilité d’utiliser la voie électronique pour conclure un contrat est
prévue explicitement à l’article 1125 du code civil. Dès lors, le contrat
électronique étant avant tout un contrat, il faut se rattacher aux règles
classiques de formation du contrat : la rencontre d’une offre et d’une
acceptation[6], en
tenant compte des spécificités de l’offre en ligne (A), mais aussi de son acceptation en ligne (B).
A) Les particularités de l’offre en ligne.
L’offre est classiquement définie comme la
proposition faite par une personne déterminée à une ou plusieurs autres
personnes déterminées ou non, de conclure un contrat déterminé à des conditions
déterminées[7].
Informatiser l’offre c’est la dépersonnaliser et la dématérialiser, ce qui rend
ce type d’offre si particulière. Ainsi si classiquement l’offre doit être ferme
et précise (elle comporte les éléments essentiels du contrat), lorsqu’elle est
sur internet, elle est en plus engageante tant qu’elle est accessible par voie
électronique[8]. A cela
s’ajoute les règles de l’information pré-contractuelle renforcées lorsqu’un
contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur[9].
Enfin, la LCEN[10] a
imposé des règles supplémentaires d’informations dans le cadre du commerce en
ligne, dans lequel s’inscrit la banque en ligne.
Ces informations concernent en premier lieu le
banquier lui-même qui est tenu de fournir à la clientèle une information claire
sur son identité et sa capacité juridique à offrir ses services (raison
sociale, adresse, coordonnées, numéro au RCS, capital social, nom de l’autorité
ayant délivré son agrément…). Ces informations doivent être disponibles
facilement et à titre permanent pour le consommateur[11].
Cette exigence est facilitée par l’utilisation d’internet pour le banquier.
Les informations concernent ensuite les prestations
en ligne elles-mêmes[12],
dont la nature commerciale doit être sans ambiguïté. Il est à noter que si le
code civil (article 1127-1) permet la fourniture des informations
contractuelles par voie électronique, c’est à la condition que le destinataire
de ces informations ait accepté qu’elles lui soient fournies par ce moyen. Les
informations doivent être stockables par le client par écrit ou sur un support
durable à sa disposition et auquel il a accès[13]
(entendre par là un support offrant une certaine durabilité sans pour autant être
éternel. Un site internet peut en être un s’il satisfait à ce critère). Sans
cela les informations ne seront pas opposables au client. Par ailleurs, il
existe des informations supplémentaires à fournir pour certaines offres
bancaires :
1-
L’offre d’ouverture de compte bancaire en ligne :
Elle est régie par l’article
L312-1-1 du CMF. La banque doit alors fournir au client avant qu’il ne signe le
contrat ses conditions générales et tarifaires sur papier ou autre support
durable.
2-
L’offre de crédit en ligne :
L’article L312-6 du code de la
consommation impose la communication de la nature, l’objet et de la durée du
contrat de crédit, son coût final et son TAEG, un échéancier ventilant capital,
intérêt et assurance. L’offre doit être remise en double exemplaire à
l’emprunteur sur un support durable.
3-
L’offre de services de placements en ligne :
L’article 221-3 du règlement
général de l’AMF impose une obligation de diffusion effective et intégrale de
l’information réglementée par voie électronique. Ces informations doivent être
exactes, claires et non-trompeuses, et porter sur l’entreprise d’investissement
et ses services, les stratégies proposées, et les mises en garde sur les
risques d’investissements[14].
4-
L’offre de sûretés et cautions en ligne :
L’article 1175 du code civil
n’autorise pas la forme électronique pour les suretés réelles ou personnelles
sauf si elles sont passées pour les besoins de sa profession. La souscription
de suretés en ligne n’est donc pas possible pour les particuliers. Il faut donc
que la banque indique dans son offre qu’elle la destine aux professionnels.
5-
L’offre d’assurance en ligne :
Compte tenu de la
souscription, régulière dans la pratique, de contrats d’assurance lors de la
souscription de services bancaires, il convient d’évoquer ce type de contrat.
Pour ce type d’offre, il faut pour l’assureur (ou l’assureur-banquier), informer
avant la conclusion du contrat des prix et garanties accordées.
B) La singulière acceptation en ligne de l’offre numérique.
L’acception est la manifestation de volonté par
laquelle une personne donne son accord à une offre de contrat qui lui ait faite[15].
La dématérialisation de l’acceptation se heurte au problème de l’absence des
signes classiques de l’extériorisation du consentement au contrat (présence
physique, signature manuscrite). Il faudra rechercher dans des éléments
électroniques l’expression de cette volonté de contracter. En effet,
l’acceptation des conditions de l’offre doit être pure et simple. C’est dans ce
contexte que s’est développé un véritable formalisme de l’acceptation en ligne.
L’article 1127-2 du code civil déclare que le destinataire de l’offre doit
avoir la possibilité de vérifier les détails de sa commande avant de confirmer
celle-ci, ce qui emporte son acceptation[16].
Dans la pratique cette procédure se décompose dans le mécanisme dit du
« double clic »[17]
(un clic pour la commande, un clic pour la confirmation de la commande). Par
des procédés techniques on va aussi parfois imposer au client de cocher une
case avec par exemple la mention « j’accepte les conditions générales de
vente ».
1- La difficulté de la détermination du
moment de la rencontre des volontés :
On retrouve ici la
problématique classique des contrats conclus entre absents (et le développement
des théories de la réception et de l’émission). L’article 1127-2 du code civil
prévoit que l’offrant doit obligatoirement accuser réception de la commande
(donc de l’acceptation du contrat), sans délai injustifié, par voie
électronique. Avec ce principe, une grande partie des difficultés liées à la
détermination du moment de la rencontre des volontés, mais il demeure une
incertitude sur la sanction d’une accusation de la réception intervenue tardivement
(peut-on obtenir des dommages intérêts ?).
2- La possibilité de rétractation :
Étendue aux services
financiers[18], cette
faculté de rétraction courre pour le consommateur durant un délai de 14 jours
calendaires sans pénalité ni besoin de motivation particulière (et jusqu’à 30
jours pour les contrats d’assurances sur la vie). Jusqu’à présent, le point de
départ de ce délai est fixé au jour de l’information du consommateur de la
conclusion du contrat à distance. La faculté de rétractation est exclue pour
les services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier
sur lequel le fournisseur n’a aucune influence, et qui sont susceptibles de se
produire durant le délai de rétractation. C’est également le cas lorsque le
contrat a été exécuté par les parties à la demande expresse du consommateur
(ex : assurance voyage pour une durée inférieure à 1 mois).
II- La contractualisation en ligne
face au défi probatoire.
Si la notion de contractualisation pose problème au
moment de la formation du contrat en ligne, elle soulève également des
problèmes juridiques quant à la capacité des parties à prouver efficacement la
contractualisation ainsi intervenue entre eux. Car le contrat qui existe est le
contrat qui peut être prouvé. En cela, contracter en ligne a conduit au
développement d’un formalisme probatoire propre au contrat électronique (A). Enfin, puisque la contractualisation en ligne
augmente le risque en matière de contrat, il en résulte que le banquier est
tenu d’accumuler bon nombre d’informations sur son cocontractant ayant un but
probatoire in fine. Cette
accumulation de données personnelles, indispensable au procédé de la
contractualisation en ligne, soulève le problème de leur traitement juridique
(B).
A) La force probatoire de l’électronique.
La force probatoire de l’électronique repose sur la
reconnaissance de la force probante de l’écrit sous forme électronique et de la
consécration de la signature électronique. Ainsi le contrat en ligne résout-il le
problème de sa force probante qui pouvait le faire écarter jusqu’alors au
profit de l’écrit sur papier.
1- L’écrit électronique :
L’admission ad validitatem de l’écrit électronique
dégage le contrat en ligne du carcan traditionnel de la conception matérielle
de la preuve. L’article 1366 du code civil reconnait ainsi à l’écrit
électronique la même force probante que l’écrit sur support papier sous réserve
de sa fiabilité. En ce qui concerne le contrat de compte bancaire de dépôt, il
est possible de conclure le contrat par un « moyen de communication à
distance[19] »
ce qui laisse une certaine souplesse dans les modes de communication[20].
Pour le crédit à la consommation, la loi du 10 juillet 2010 permet d’établir le
contrat et ses accessoires (comme la fiche d’information), sous forme
électronique à condition que le support soit durable[21].
Toutefois, la dématérialisation n’est pas possible en cas de remise de chèque
notamment (la personne doit être présente physiquement pour contrôler son
identité). Ainsi que pour les sûretés conclues par des consommateurs. Dans la
pratique, l’écrit électronique bénéficie de techniques propres à renforcer sa
valeur probatoire. En effet, il est possible d’apposer un horodatage
électronique sur l’écrit[22]
ayant force de preuve, ainsi que d’archiver numériquement les données d’un
contrat[23]
(archivage qui est d’ailleurs théoriquement obligatoire dès que le contrat
porte sur une somme supérieure à 120€).
2- La signature électronique :
La signature manifeste le
consentement de son auteur aux obligations qui découlent de l’acte qu’il signe
et permet son identification. C’est l’article 1367 du code civil qui admet la
possibilité d’utiliser un procédé électronique pour signer un contrat. Une
signature est valable dès lors qu’il n’existe aucun doute ni sur l’identité de
l’auteur de l’acte ni sur sa volonté d’en approuver les dispositions[24].
Ces formes sont variées. Par exemple, le code secret et la présentation de la
carte bancaire constituent une signature électronique[25].
La signature biométrique se développe également pour son haut degré de sureté,
de même que la signature cryptographique. La signature électronique peut aussi
être certifiée par un organisme dont c’est le rôle. Pour contester une
signature électronique, il faut apporter la preuve de sa falsification, de la non-fiabilité
du procédé, ou encore de son dysfonctionnement, ce qui lui accorde une force
probatoire relativement importante.
B) Le traitement juridique des données personnelles collectées.
La contractualisation en ligne impose une importante
collecte de données à caractère personnel dans le secteur bancaire et
financier, car il faut bien couvrir au maximum les risques inhérents à ce type
de contractualisation. L’article L561-5 du CMF impose au banque une obligation
de vigilance à l’égard de la clientèle, et donc d’identifier leur client et de
conserver les informations les concernant (présentation d’un justificatif
officiel d’identité avec photographie, noms, prénoms, adresse, date et lieu de
naissance, date et lieu de délivrance du document d’identité). Cette obligation
générée par des impératifs de lutte contre la fraude, le terrorisme, et le
blanchiment d’argent, impose un formalisme lourd pour les banques en ligne
quant à leurs procédés de contractualisation[26].
Ainsi, les banques se retrouvent confrontées au problème du traitement
juridique des informations personnelles. Le client accepte de confier ses
données personnelles à la banque pour les besoins du contrat et de son
exécution. C’est ainsi que se forme une sorte d’identité numérique source de
droits pour le client et source d’obligations pour le banquier. Le client a
alors un droit d’accès à ses données personnelles, un droit d’opposition ainsi
qu’un droit de suppression[27].
De plus, le banquier doit informer le client du traitement de ses données personnelles,
et assurer la sécurité de ses informations[28].
La sécurité des données personnelles est particulièrement sensible dans le
secteur bancaire où les informations personnelles des clients ont une nature
confidentielle propre aux données financières évoluant dans la discrétion du
secret bancaire. Pourtant les failles de sécurité ne sont pas rares[29]
et rappellent le risque de la contractualisation en ligne.
Bibliographie
indicative sur le sujet :
-Droit financier, 2e
édition 2010, Dalloz, Alain Couret, Hervé Le Nabasque
-Droit de la banque
et des marchés financiers, 2005, Puf Droit, Sébastien Neuville
-Cyberdroit 6e
édition, 2010, Praxis Dalloz, Christiane Féral-Schuhl
-La banque en ligne
et le droit, 2014, La Revue Banque, Pascal Agosti, François Coupez
[1]
Historique du développement de l’ebanking, Droit
de la banque et des marchés financiers, 2005, Puf Droit, Sébastien Neuville
p.70
[2]
Chiffres Banque en ligne et droit
n°HS-2014, 79% des clients de banques consultent leurs comptes en ligne
signe que la pratique d’internet dans le domaine bancaire est entrée dans les
mœurs des consommateurs français.
[3]
38% des français se disent prêts à quitter les banques traditionnelles au
profit des banques en ligne, Etude
Deloitte 2016.
[4]
« Le contrat électronique n’est jamais qu’un contrat comme les
autres », M. Vivant, Le contrat
plongé dans l’économie numérique, RDC avril 2005 p. 547
[5]
Directive commerce électronique de 2000, article 1er
[6]
Article 1113 du code civil
[7]
Lamy droit de l’informatique et des
réseaux, 2010
[8]
Article 1127-1 du code civil
[9]
Article L111-1 du code de la consommation
[10]
Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique
[11]
Article 19 LCEN
[12]
Décret n° 2005-1450 du 25 novembre 2005 relatif à la commercialisation à
distance de services financiers auprès des consommateurs, modificateur des
dispositions du CMF, du code de la consommation et des assurances.
[13]
Article L. 221-11 C. consommation
[14]
Article 19.3 de la directive MIF
[15]
Définition du Lexique des termes
juridiques, Dalloz
[16] La DCE
article 11 impose également une obligation de récapitulation de l’offre
[17] Double
clic implique la volonté de s’engager pleinement Jean-Baptiste M., créer et exploiter un commerce électronique
[18]
Directive 2002/65 Commercialisation à distance de services financiers:
protection des consommateurs
[19] Article
L312-1-1 du CMF
[20] Inédit
en France pour l’instant, en Allemagne il est possible d’ouvrir un compte
bancaire par vidéo sur un téléphone ou une tablette. En Europe, l’ouverture de compte bancaire par vidéo fait ses premiers
pas, Sharon Wajsbrot, Les Echos.fr 06/09/16
[21] Article
L311-1 du code de la consommation
[22]
Décret n°2011-434 du 20 avril 2011
[23] Article
L213-1 du code de la consommation
[24] Cass.
civ. 1ère, 21 juillet 1980
[25] Cass.
civ. 1ère, 8 nov. 1989
[26] Exposé
suivant sur la conciliation des contraintes juridiques avec le parcours de
souscription
[27] Loi n°
78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
[28] Loi n°
78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
art. 34
[29] Yahoo! confirme le piratage de 500 millions
de comptes, Benjamin Ferran, Lefigaro.fr 23/09/16
